解讀香港證監會諮詢文件：虛擬交易是“少設限”還是“高門檻”？

撰文： 肖飒lawyer

2023年2月20日，香港證監會（以下簡稱"SFC"）就監管虛擬資產交易平台的建議，發布了《有關適用於獲證券及期貨事務監察委員會發牌的虛擬資產交易平台營運者的建議監管規定的諮詢文件》（以下簡稱《諮詢文件》）。此次《諮詢文件》所為何來？通俗來講，其實就是作為監管主體的SFC目前已經對虛擬資產交易監管有了一些成熟可行的想法，但由於虛擬資產自身具有的新穎性、技術性和有別於其他傳統金融產品的特性，又使得SFC不太確定這套尚處於idea階段的監管手段（1）是否切實可行？以及（2）是否能在保障香港金融穩定的前提下，促進香港虛擬資產的發展，以奠定香港未來50年的持續輝煌。

因此，SFC提前將未來可能的一系列監管措施公之於眾，被監管或不被監管的、利益相關或不相關的意見一律笑納，只為最後落地的，是最適合香港、最能促進社會發展的好政策。

一、此次公眾諮詢，重點內容有哪些？

說實話，飒姐團隊對此次SFC在公眾諮詢中透露出的"乾貨"很是滿意，作為中國為數不多的，有著悠久歷史和成熟資本市場的地區，香港一貫本著"創新的前提是穩定"的監管思路，對金融領域實施強監管措施。（特別是在2019年後，香港為了成為亞太地區第一個通過FATF"成員互評估報告"的司法管轄區，在金融監管領域重拳出擊並持續至今時今日）。

但是，此次SFC卻在公眾諮詢中，直接拿出可行、可信、可預期、顆粒度夠細的監管措施，一方面展示了香港允許虛擬資產自由交易、平台合規運營的氣魄；另一方面又把姿態放低，本著商量的態度虛心聽取行業聲音，實屬對虛擬資產行業釋放了最大的誠意和善意，在FTX暴雷的壓力下，履行了自己在2022年末發布的《有關香港虛擬資產發展的政策宣言》（簡稱《香港宣言》）。

進入正題，此次公眾諮詢主要是為了討論：是否應准許持牌平台營運者向零售投資者（俗稱"散戶"）提供服務？如准許，除了在公眾諮詢文件中所建議的一系列投資者保障措施外，還應實行哪些措施？帶著這兩個諮詢問題，SFC詳盡的與公眾探討了自己現有的對策與措施，包括：保障持牌交易平台上的虛擬資產的合規可信、建立交易平台保險或用戶補償機制、虛擬資產衍生金融產品的合規交易、持牌審核加速，以及非常重要的，在《打擊洗錢條例》正式實施後，虛擬資產服務提供者的過渡性安排及清退措施，乾貨滿滿令人欣慰。

下面，飒姐團隊就一一為大家從法律角度，詳解SFC這一連串"大招"可能產生的實際影響。

二、針對虛擬資產交易平台：新增義務、持牌審查調整及清退

首先，明確一點，在此次公眾諮詢中SFC已經明確表示了監管傾向，在《諮詢文件》第Ⅲ部分的問題3中，SFC明確表示"如證監會有意允許零售投資者使用持牌虛擬資產交易平台，你認為……"。那麼作為主角的持牌交易平台，在此次公眾諮詢中受到了最多的關注。

01、平台新增大量合規義務，需負責審核第三方虛擬資產是否合規

雖然目前坊間傳言香港持牌虛擬資產交易平台僅被SFC允許與"散戶"進行大宗比特幣、以太坊的交易，但僅僅兩個虛擬幣種顯然不能滿足市場需求，為長久計，必然要有更多種類的虛擬資產"入局"。但是，SFC本身是一個較為傳統的金融監管機構，大部分工作人員都不是技術出身，那麼如何準確高效的判斷除比特幣、以太坊意外的虛擬資產是否靠谱合規？是否可信可投資？以及是否可以進入持牌交易機構，並允許風險耐受力更差的"散戶"進行交易？

SFC明白，要讓專業的人做專業的事，與其讓自家一群非技術人員如傳統金融監管一般對多如牛毛的虛擬資產逐一審查，不如把這活交給專業人士------持牌虛擬資產交易平台來做。因此，持牌虛擬資產交易平台基本上可以說在之前已經確定的各項合規義務（穩妥保管資產、KYC、反洗錢反恐怖主義融資、利益衝突管理、預防市場操縱及違規活動、會計及審計、風險管理）中，又增加了一項：鑑別並管理第三方入場交易的虛擬資產義務。

簡言之，證監會希望持牌虛擬資產平台營運者，對於證券金融化的第三方虛擬資產，平台在納入其之前，必須對該虛擬資產進行合理的盡職審查，以確保它們符合納入的一般性準則。如果由於平台未履行前述合理的盡職調查義務或履行義務不完全，將會對因此出現的損失負有最終責任。這還不算完，持牌平台營運者在允許第三方證券金融型虛擬資產入局交易後，還要持續地監察該虛擬資產，確保它們持續合規。

另外，對於此前監管態度不明、監管規則模糊的非金融證券型虛擬資產（例如作為純粹數學藝術品的NFT），證監會要求平台出具兩項文件才能被納入交易：（1）由平台自己或有資格的第三方獨立機構出具的智能合約審查報告，證明其智能合約不存在可被利用的缺陷和漏洞；（2）律師的法律意見書，證明其合規性。才能被納入並允許與專業投資者或"散戶"交易。

另外，SFC為平台設立了與傳統金融機構監管類似的信息披露義務，具體披露義務可以參考SFC此前發布的《虛擬資產交易平台指引》第9.28段。

02、持牌審查大加速：引入外部專家評估

一直以來，相比其他金融牌照的申請，虛擬資產交易平台的牌照審核是非常非常慢的，現有的兩個持牌平台基本上都等了快兩年時間才成功拿下牌照，時間成本讓大部分虛擬資產從業者望而卻步，這主要是由於審核工作量大、監管措施不明確、證監會人手不足等原因造成的。現在，證監會為了簡化申請程序，大大提高發牌速度，將引入外部專家評估制度，此後SFC不欲再直接審查原始資料。

注意，申請持牌的平台需要在兩個階段向證監會提交兩份專家評估報告：（1）提交牌照申請之時（第一階段報告）；（2）獲證監會原則上批准之後（第二階段報告）。

第一階段專家報告包括（1）虛擬資產交易平台建議的架構、管治、運作、系統及監控措施的設計效能，人事編制、納入代幣評估機制；（2）保管虛擬資產（3）KYC、反洗錢反恐怖主義融資（4）市場監察、風險管理及網絡保安等。

第二階段專家報告則是評估平台政策、程序和系統安全、監控措施的實施安排以及實際採納成效。至於適格的專家標準，還待SFC的進一步明確。

03、不欲持牌的平台，如何清退？

根據SFC規定，只要是在香港經營虛擬資產平台或面向香港居民經營的虛擬資產平台，無論是否為金融證券化的虛擬資產都必須持牌，不欲持牌的需有序清退。

原有的在香港的虛擬資產交易平台，如無意申領牌照，需要以有序方式結束其於香港的業務，最後期限為2024年5月31日，需要在該日期前完成清退。否則將違反香港《打擊洗錢條例》下的虛擬資產服務提供者制度，SFC屆時將重拳出擊。如果不是香港原有的虛擬資產交易平台，但面向香港居民展業也必須持牌，否則將會面臨與上述香港土著平台的同等待遇，視情節而定還有可能涉嫌犯罪。

當然，SFC並不是要求所有人都必須在今年6月完成持牌，只要滿足一定條件，即使還未被批給牌照，也可以被"視為"持牌平台，具體內容較多，飒姐團隊暫不展開詳述。

三、NFT及其他虛擬資產何去何從？雙重發牌是答案

在此次《諮詢文件》尚未發布前，由於對非金融證券類虛擬資產監管規則的模糊，以及SFC自己也不欲對非金融證券類的虛擬資產進行監管（主要是有心無力），作為純數字藝術品的NFT及其他弱金融屬性或無金融屬性的虛擬資產並未被納入SFC的持牌監管體系中，換言之，似乎無需強制持牌。

但是，如今情況出現了變化，在《打擊洗錢條例》出台後，為了統一監管，香港政府最終還是決定將所有虛擬資產的監管職責賦予了SFC，因此，飒姐團隊可以給出一個確定的結論：NFT交易平台在香港經營也需要持牌。

為了解決金融證券類虛擬資產和非金融證券類虛擬資產之間具有顯著區別，監管措施可能存在衝突的問題，SFC決定引入"雙重發牌"制度。所謂"雙重發牌"，指的是SFC將會根據虛擬資產是否具有金融屬性進行區分，批給不同許可內容的牌照，例如批給1號牌（允許金融證券類虛擬資產交易）和批給1號牌照（允許金融證券和非金融證券類虛擬資產交易）。

這主要是因為SFC已經意識到，虛擬資產的性質和特點可能隨時間而改變，某一虛擬資產的分類可能會由非金融證券型變為金融證券型代幣（反之亦然，很是複雜，所以當時才不想管）。為了該種動態變化的可能性，SFC暫定採取"雙重發牌"制度，以供此後虛擬資產的動態調整。當然，在申請第二套牌時，如果已經是持牌（或正在申牌）的平台，在程序上將會有一定的簡化優惠措施，畢竟SFC的目的並不是為了為難大家或拖延審批時間。

四、中國大陸公民是否可在香港交易虛擬幣？

眾所周知，中國大陸在2021年十部委發布《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（簡稱"9.24通知"）後，虛擬幣交易及相關金融業務就被徹底清退出中國大陸地區，但是實際上我國並沒有禁止公民個人合法持有虛擬貨幣。那么，我們是否可以在香港建立完畢整套虛擬資產監管體系後，將自己手上合法持有的虛擬幣在香港交易掉呢？

實際上，這是一個眾多大陸公民非常關心的問題，但遺憾的是，在本次公眾諮詢的文件中，SFC並沒有提及該問題（似乎是刻意回避了），這主要是因為，香港作為我國的特別行政區，除非獲得批准或憲法豁免（例如在香港《基本法》中規定了中國大陸地區部分基本法律不在香港地區生效）在立法和政策的制定上，原則上不應與中國大陸地區的法律或政策相違背或抵觸。

如果香港允許中國大陸公民在香港地區交易虛擬貨幣，則很可能使得9.24通知成為一紙廢文。因此，在這個問題上，飒姐團隊難以做出判斷和評價，還需要更多的時間來觀察。

寫在最後

飒姐團隊一直以來都對中國香港地區的虛擬資產立法及政策保持高度的關注，同時，我們也歡迎各路人士（特別是虛擬資產行業內人士）積極參與香港此次的立法諮詢，這不僅關乎行業發展的未來，也是表達訴求的好機會。同樣，對於有意於香港設立虛擬資產機構，但對香港虛擬資產立法及政策存在不解的讀者們，歡迎聯繫飒姐團隊進行諮詢。