海南省率先出手，NFT 直面新年第一“管”

作者：肖飒法律團隊

據悉，南方某省市場監督管理局、宣傳部、網信辦、工信廳、文旅廳、商務廳、公安廳、金融局、稅務局、通信局聯合發布：《關於加強數字藏品風險監管工作的通知》（以下簡稱《通知》）對省內數字藏品風險加強監管。

縱觀通知全文，我們可總結三個觀點：1. 數字藏品屬於數字經濟，不會「一刀切」；2. 數字藏品亂象頻出，存在違法犯罪隱患；3.監管部門將採取「積極監管」策略。那麼，咱們一起學習研究通知，且看分解。

一、牌照管理

數藏行業依據其具體業務類型，應當獲取不同的牌照，飒姐團隊之前專門撰文，請點擊鏈接《重磅公開課 | NFT 平台，在我國需要哪些牌照？》自行查看，隨著時間的推移，我們團隊認為有些牌照出現了變化，不同省市對於牌照管理政策也出現了更迭，建議直接向本地發牌部門諮詢。

未取得經營資質就開始經營的，法律風險分為兩類。

一類是非法經營罪，通常是擾亂市場秩序，情節嚴重的情形才能構成。具體而言，主要有四類：( 一 ) 未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;( 二 ) 買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的;( 三 ) 未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;( 四 ) 其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。在司法實踐中，如果數藏被認定為證券、期貨類產品，則無證經營行為就具有較大非法經營罪風險。

另一類是違法行為，未取得相關行政許可的情況下經營數字藏品，會產生行政違法風險，監管機關可以按照《藝術品經營管理辦法》《拍賣法》《互聯網信息服務管理辦法》等進行規制或處罰。切勿認為行政處罰僅僅就是交錢了事，工商和市場監管部門可以依據法對無證經營且情節嚴重的企業作出吊銷企業營業執照的行政處罰，剝奪該企業繼續從事經營活動的行為能力，對企業來說是最嚴厲的行政處罰。

二、虛假宣傳之行刑銜接

講真，鑑於數字藏品市場較長時間的冷淡，各家平台和服務商使出渾身解數吸引用戶。有的利用足球比賽結果搞促銷，有的線上線下相結合贏流量，有的採取博彩的做法刺激消費，魚龍混雜，好不熱鬧。

以往對於如上亂象的處理，多半是批評、曝光或者吊銷營業執照，經營者不為所動，通知特意強調了「加強行刑銜接，堅決打擊虛假廣告犯罪」。那麼，虛假廣告犯罪是具體什麼罪名呢？能判幾年？

根據我國《刑法》第二百二十二條規定：虛假廣告罪，是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或服務作虛假宣傳，情節嚴重的行為。根據飒姐團對處理非法集資案件的經驗來看，如果廣告發布者違反國家規定，打著數藏的名號以非法集資為目的作虛假宣傳，具有下列情形之一的，會以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數額在 10 萬元以上的；（2）造成嚴重危害後果或者惡劣社會影響的；（3）兩年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節嚴重的情形。

需要注意的是，自然人和單位均可構成虛假廣告罪，在量刑上對於自然人處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單罰金；對於單位犯罪則採「雙罰制」，既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，參照自然人犯罪追究刑事責任。

三、詐騙與非法集資

在《通知》中專門點名了「白名單、定期回購、現金獎勵」等行為。飒姐團隊特別提示：回購、現金獎勵等對於目前的數藏行業而言屬於敏感行為，此類行為首先面對的是非法集資類罪名的刑法風險。

以回購為例，作為一種特殊的銷售手段，一般情況下回購可以是一種合法的商業經營手段。但是在數藏行業的實際情況中，此種回購方式往往被不法分子用來作為非法集資的一種手段。其實不止是數藏，其他商品也可能被利用為非法集資的噱頭和工具。司法機關已經通過司法解釋的方式予以確認。2022 年新修訂的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中便明確將商品回購行為列為一種常見的非法集資方式。

根據該司法解釋第二條的規定，行為人不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的，實施以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的行為，在滿足其他要件的基礎上，就能夠被認定構成非法吸收公眾存款罪，從而受到刑法處罰。實踐中，便存在以白酒、玉石為標的進行回購以吸收資金的案例。

儘管數藏並非白酒、玉石一類的實物，但是如果平台事先與用戶約定在平台停止運營時會以高於原售賣價格一定比例的價格進行回購，並且在對外宣傳上明示或者暗示該數藏產品屬於投資產品、能夠獲得固定收益等，那麼，考慮到用戶購買數藏後只能通過該平台查看自己所持有的藏品，那麼實際上這種商業運營模式與前述白酒回購模式差異並不大，因此同樣存在構成非法集資行為的較大可能。

四、著作權侵權問題

著作權侵權對於數藏行業來說是一個老生常談的問題。《通知》裡用了版權，其實就是我國法律項下的「著作權」，禁止任何組織和個人未經授權使用他人作品上鏈鑄造、製作數字藏品的行為。

在實踐中，最難的還是 UCG 平台，去年鬧得沸沸揚揚的行業第一案實際上就是一個 UGC 平台用戶侵權案。我們拋開案件爭議不談，今天主要給各位讀者們講一講如何才能將侵權問題控制到最小幅度。

我們建議：

• 平台需要建立較為完善的權利審查機制，防止侵權作品鑄造上鏈。在實際執行的過程中，飒姐團隊建議，平台一方面需要要求上傳者提供諸如創作證明、授權證明等文件；另一方面需要有一個較為完善的核實機制，例如在圖片類數藏時，可以使用多個專業識圖工具對上傳圖片進行審核，並配備專門人員複核結果，最大程度防止侵權作品被鑄造為數藏。
• 建立通暢的用戶舉報投訴渠道。這一點對於及早發現和處置侵權作品較為重要，同時也是監管機構評估平台合規性的重要方面。
• 對用戶自由定價權進行限制並檢測異常交易。飒姐團隊在實踐中發現，目前但部分 UGC 平台允許用戶自由定價，這就導致平台上經常出現一些價格離譜的藏品，此類藏品隱藏著較大的洗錢、對敲交易等風險，容易被不懷好意者利用為犯罪工具，平台需謹慎以對。
• 在收取分成和 Gas 費時需謹慎。在目前的司法實踐中，法院正是認為 UGC 平台直接從用戶上傳的內容中獲取了較大的經濟利益，因此對防止侵權需要承擔更高的注意義務。因此，行業對於傳統收費標準和盈利模式都需要更深一步思考，將上鏈成本與平台分成做好區分，以防出現風險敞口。

五、二級市場問題

《通知》明確：對非法設立的交易所，堅決取締 ，根據海南省交易場所管理辦法實施細則做好交易所的準入管理、日常監管、統計監測、風險處置工作。目前來看，我國並沒有專門出台級別較高的法律或行政法規等規範性文件，以明確開設數藏二級市場這一行為的性質，但是從維護金融安全和社會穩定的角度出發，我國監管機關基本對民間二級交易所持否定態度。

實話實說，數字藏品的價值在於其流動性，如果沒有交易渠道，數字藏品本身就難言具有價值。飒姐團隊認為，在解決流動性方面，我國各地逐漸建立的「文交所」就是一個好思路，作為國家金融監管部門批准的以物權、債權、股權、知識產權（版權）等為交易對象的綜合性文化類產權交易所，其本身就與數字藏品存在較深的淵源。

就海南本省來說，海南國際文化藝術品交易中心（簡稱「海文交」）是由海南省地方金融監督管理局核准成立的中國唯一擁有線上、線下藝術品交易資質的股份制企業。雖然目前還沒有直接放開數字藏品的二級交易，但未來必然大有可為，我們建議平台運營者密切關注各地文交所的最新進展。

六、強化失信聯合承接、加強宣傳教育

《通知》要求的建立失信制度，實際上就是黑名 單制度。海南監管部門將會及時歸集數字藏品經營企業的行政處罰等失信信息並向社會公示，將數字藏品失信市場主體列入經營異常名錄或嚴重違法失信名單。

這一做法將會對各類失信和違法經營的企業產生重大影響。不僅會使得企業喪失經營的市場基礎，甚至會在未來很長一段時間內對企業的主要負責人產生諸如從業限制等不利影響。飒姐團隊認為，參照金融行業實施的黑名單制度將會在未來探索一種監管與企業互動更多、監管更嚴格的制度，企業的及其實控人的違法成本顯著上升，需額外注意。

寫在最後

我們欣喜地看到，對於數字藏品的合法性該省的認可程度較高。但對於數字藏品帶來的亂象和風險，各部門已有了解並準備了應對方案。我們印象最深的是關於虛假廣告的「行刑銜接」，期待其震撼效果，也希望企業不要迎風而上。